Yann Leroy
Professeur à l’Université de Haute-Alsace
Membre du CERDACC
La question du risque en droit du travail renvoie immanquablement aux risques pris par celui qui travaille. Si Henri Salvador chantait : « le travail, c’est la santé », il ajoutait aussitôt : « rien faire, c’est la conserver ; les prisonniers du boulot ne feront pas de vieux os ! ».
270 millions d’accidents du travail et deux millions de morts au travail chaque année dans le monde. Même dans notre seul pays, les chiffres font froid dans le dos : plus de 600.000 accidents du travail avec arrêt dont près de 35.000 accidents graves et plus de 500 décès. Et au-delà de ce drame humain, des conséquences économiques substantielles puisque ces accidents au travail génèrent plus de 40 millions de journées perdues… D’où l’importance de veiller à la sécurité des travailleurs et donc de s’intéresser à l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur.
Une telle obligation de sécurité n’est pas propre au droit du travail. Loin s’en faut même puisqu’elle est apparue en droit des contrats et ce, il y a déjà bien longtemps. C’est en effet dans un arrêt de 1911 que la cour de cassation a découvert, dans le contrat de transport, une obligation de sécurité à la charge du transporteur imposant à celui-ci de garantir la sécurité du voyageur et donc de le conduire à bon port, sain et sauf (Civ. 1re, 21 nov. 1911). L’obligation de sécurité a ensuite été étendue à d’autres contrats.
Elle ne joue, d’ailleurs, pas que dans le domaine contractuel. « La sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives » affirme le premier article du code de la sécurité publique. L’Etat a donc le devoir d’assurer la sécurité en veillant, notamment, à la protection des personnes et des biens. Et chacun sait que le sujet est malheureusement particulièrement d’actualité, à une époque où le risque terroriste est grand.
Si l’Etat doit assurer notre sécurité, chacun d’entre nous est aussi invité à ne pas causer de risque à autrui. Et pour caractériser l’élément matériel du délit de risques causés à autrui, il faut d’abord constater la violation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement.
L’obligation de sécurité prospère ainsi dans bien des domaines. Intimement liée à la santé, il n’est guère étonnant qu’elle se soit déployée dans le champ du droit social, dès lors que le travailleur expose sa santé en exécutant la prestation de travail que lui demande d’accomplir l’employeur. Si les prisonniers du boulot ne feront pas de vieux os, c’est parce que le travail n’est, nous l’avons dit, pas forcément la santé. C’était le coup de grisou dans les mines, c’est désormais davantage le stress du salarié devant son écran d’ordinateur. Risques physiques, risques psychosociaux, notre époque est celle du burn-out, du suicide au travail aussi dans les cas les plus dramatiques. Les risques du métier dit-on. En tous les cas, quoi de plus normal, quoi de plus logique que d’imposer à celui qui fournit le travail une obligation de sécurité vis-à-vis de ceux qui l’accomplissent. Car enfin, la protection de la santé des travailleurs et l’amélioration de la sécurité au travail ont constitué et constituent encore aujourd’hui, dans tous les pays industrialisés, la pierre angulaire du droit du travail. Cette place première, qui se retrouve très clairement dans le droit social de l’union européenne, se justifie par l’engagement physique que suppose l’exécution du contrat de travail. Le contrat de travail engage en effet le corps, la santé, parfois même la vie du salarié.
Pourtant, l’obligation de sécurité est apparue tardivement en droit social. C’est même d’abord la chambre criminelle de la cour de cassation qui a affirmé que pesait sur l’employeur une obligation générale de sécurité. L’essor de l’obligation de sécurité en droit du travail intervient avec l’adoption de la directive européenne du 12 juin 1989, laquelle précise que « l’employeur est obligé d’assurer la santé et la sécurité des travailleurs dans tous les aspects liés au travail ». La loi du 31 décembre 1991 a opéré la transposition de cette directive en droit français en créant, dans le code du travail, une obligation générale de sécurité à la charge de l’employeur, déclinée en une longue série d’obligations précises de prévention des risques.
L’obligation de sécurité était donc née en droit du travail mais elle n’est apparue au grand jour qu’une dizaine d’années plus tard, sous la plume de la chambre sociale de la cour de cassation. Dans une série d’arrêts rendus le 28 février 2002, celle-ci a en effet énoncé que l’employeur était tenu, en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, d’une obligation de sécurité de résultat (pourvoi n° 00-11.793). Coup de tonnerre puisque les dispositions légales n’invitaient à voir dans l’obligation de sécurité de l’employeur qu’une obligation de moyen. Cette promotion de l’obligation de sécurité de l’employeur est une des manifestations majeures de la progression du droit relatif à la protection de la santé au travail qui est intervenue, en France, jusque 2015. A partir de cette date, certains auteurs soulignent un mouvement de reflux de la protection de la santé et de la sécurité. Un reflux qui serait notamment marqué par l’abandon progressif en jurisprudence de l’obligation de sécurité de résultat.
Il est vrai que l’obligation de sécurité de l’employeur n’est plus qu’une obligation de moyen depuis un arrêt du 25 novembre 2015 (pourvoi n° 14-24.444). Mais est-ce pour autant le signe d’un déclin de l’obligation de sécurité ? Il est permis d’en douter. Car si l’obligation de sécurité a certes perdu en intensité en passant d’obligation de résultat à obligation de moyen, son champ, son domaine d’application a, dans le même temps, continué à s’élargir. Autrement dit et en usant d’une métaphore empruntée aux photographes, la surface de l’obligation de sécurité s’est étendue tandis que sa profondeur a diminué. Ce sont ces deux mouvements apparemment paradoxaux que nous proposons d’examiner : la surface de l’obligation de sécurité de l’employeur en premier lieu ; la profondeur de l’obligation de sécurité de l’employeur en second lieu.
I- La surface de l’obligation de sécurité de l’employeur
L’obligation de sécurité de l’employeur est devenue générale et elle est en passe de devenir autonome.
A- Une obligation générale
Nous l’avons dit, l’obligation de sécurité est apparue tardivement en droit social parce que le choix qui a été fait lorsque se développèrent, dès la fin du XIXème siècle, le nombre et l’importance des accidents du travail et des maladies professionnelles, a été d’assurer l’indemnisation des victimes d’une autre façon. C’est d’abord la jurisprudence qui a mobilisé l’ex-article 1384, alinéa 1er du code civil : c’est le célèbre arrêt Teffaine rendu en 1896 qui garantit l’ouvrier blessé par l’explosion de la machine avec laquelle il travaillait. C’est ensuite le législateur qui se saisit de la question et qui crée, avec la loi du 9 avril 1898, un régime spécial de responsabilité en matière d’accidents du travail qui met à la charge de l’employeur une indemnité forfaitaire devant être versée à la victime de l’accident.
C’est précisément pour contourner cette indemnisation forfaitaire que l’obligation de sécurité fait surface en droit social. L’objectif des arrêts rendus le 28 février 2002 par la chambre sociale de la cour de cassation est, en effet, d’ouvrir aux victimes du scandale de l’amiante une réparation intégrale plus aisée. Car, avant ces arrêts, si une réparation intégrale était accordée aux simples usagers et aux clients de bâtiments amiantés, les travailleurs de l’amiante n’avaient, eux — comble de l’ironie — droit qu’à une réparation forfaitaire en application du régime des maladies professionnelles. Pour accéder à une réparation intégrale, il leur fallait prouver une faute inexcusable de l’employeur selon ce que prévoyait le code de la sécurité sociale. La création de l’obligation de sécurité de résultat permit alors de découvrir systématiquement une faute simple en cas d’atteinte à la santé, ce qui simplifiait considérablement la preuve du caractère inexcusable de cette faute. Cette position a été étendue aux situations d’accidents du travail puis confirmée par l’assemblée plénière dans un arrêt du 24 juin 2005 (pourvoi n° 03-30.038).
Née dans le champ du droit de la sécurité sociale, l’obligation de sécurité de l’employeur s’est ensuite développée en droit du travail. Dans un arrêt du 29 juin 2005, la chambre sociale a ainsi donné raison à une salariée qui avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, en lui reprochant de n’avoir pas prescrit d’interdiction générale et absolue de fumer dans les bureaux à usage collectif qu’elle occupait (pourvoi n° 03-44.412). À cet employeur qui invoquait le fait d’avoir strictement respecté les dispositions légales alors en vigueur, la Cour de cassation répond qu’il est tenu d’une obligation de résultat vis-à-vis de ses salariés en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme dans l’entreprise.
La chambre sociale a poursuivi le mouvement dans un arrêt du 5 mars 2008 dans lequel elle affirme que l’employeur est tenu, à l’égard de son personnel, d’une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs (pourvoi n° 06-45.888). Et de préciser que, dans l’exercice de son pouvoir de direction, il lui est interdit de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés, ce qui permet aux juges du fond de suspendre une nouvelle organisation du travail de maintenance et de surveillance par équipes et sans interruption dans un établissement classé Seveso chargé de produire et de distribuer l’énergie et les fluides nécessaires à l’activité de fabrication d’avions. Ainsi, au nom de l’obligation de sécurité, la mise en œuvre d’un projet de réorganisation qui a pourtant donné lieu à consultation régulière des instances représentatives du personnel peut être suspendue par le juge.
La Cour de cassation se réfère également à l’obligation de sécurité pour renforcer la portée des textes existants dans le Code du travail en matière de santé et de sécurité au travail. En particulier, elle lie l’obligation de sécurité et l’obligation de faire passer au salarié une visite de reprise. Il faut rappeler que lorsqu’un salarié a été victime d’un accident du travail et qu’il a été arrêté au moins trente jours, il doit obligatoirement passer un examen médical auprès du médecin du travail avant la reprise effective du travail. Et bien, pour donner toute sa force à cette règle, les Hauts magistrats ont considéré qu’en l’absence de visite médicale de reprise, le contrat reste toujours suspendu, peu importe que dans les faits le salarié ait repris son travail. Et c’est une fois encore l’obligation de sécurité qui justifie la décision : l’employeur tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise doit en assurer l’effectivité (Soc. 28 févr. 2006, pourvoi n° 05-41.555), formule qui permettra aussi d’imposer à l’employeur la mise en œuvre des préconisations du médecin du travail lorsque ce dernier décide de l’aptitude ou de l’inaptitude du salarié.
L’obligation de sécurité s’est encore étendue aux situations dans
lesquelles le salarié subit des violences physiques ou morales sur son lieu de travail. Dans une décision du 21 juin 2006, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat concernant la prévention du harcèlement moral (pourvoi n° 05-43.914).
Enfin, comment ne pas évoquer l’arrêt relatif à l’amiante — on y revient — et au préjudice d’anxiété rendu par l’assemblée plénière le 5 avril 2019 (pourvoi n° 18-17.442) ? Pour permettre à un salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, d’agir contre son employeur, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés par la loi, la cour vise expressément le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.
Incontestablement donc, le terrain de jeu de l’obligation de sécurité de l’employeur s’est élargi. Nous allons, à présent, voir que cet élargissement trouve son explication dans le changement de fondement de l’obligation de sécurité de l’employeur, un fondement de plus en plus général et autonome.
B- Une obligation autonome
L’obligation de sécurité de l’employeur tend à devenir autonome. Quand se développèrent les accidents du travail, les dispositions du code civil relatives à la responsabilité extra-contractuelle ne parurent pas suffire pour permettre une réparation satisfaisante des dommages. Il fut alors proposé, par une partie de la doctrine, d’étendre l’empire, alors plus protecteur, des règles régissant la responsabilité contractuelle, en considérant que le contrat de travail faisait naître, à la charge de l’employeur, une obligation de sécurité corporelle à l’égard du salarié. Cette solution n’a pas été retenue, le législateur préférant mettre en place un système d’indemnisation forfaitaire comme nous l’avons rappelé tout à l’heure. La loi de 1898 reposait sur l’idée que l’accident du travail est un risque du métier et que les suites dommageables de l’accident doivent être supportées à la fois par l’employeur, pour la plus grande part, mais aussi, pour le surplus, par le salarié. Ce dernier est assuré d’une indemnisation mais puisque celle-ci est forfaitaire, il assume la partie non indemnisée du dommage.
Il n’était guère possible d’en rester là. Chacun le sait, la relation de travail salarié est marquée par la subordination du salarié à l’employeur. Or, cette subordination du salarié a pour corollaire le fait que l’employeur exerce sur lui une autorité et un contrôle. Cette autorité se manifeste notamment dans la détermination des conditions matérielles de l’exercice de l’activité. En d’autres termes, renonçant à une part majeure de sa liberté, le salarié ne peut plus déterminer lui-même les moyens de sa sécurité. L’employeur, par le pouvoir que lui donne le contrat de travail, a en conséquence une obligation de sécurité à l’égard du personnel qu’il emploie. Dans le contrat de travail, le salarié s’engage lui-même, il engage son corps, son esprit, sa vie même parfois. C’est à partir de cette constatation que doit être comprise l’obligation de sécurité de l’employeur. En effet, quel que soit le travail que nous réalisons, notre corps s’engage au travail et au-delà du corps toute notre personne avec sa propre histoire et ses aspirations. Dès lors, l’employeur n’est pas simplement tenu de fournir un travail à la personne qu’il emploie, il doit aussi lui assurer une sécurité durant l’exécution de ce travail. Il est même désormais tenu de veiller au bien-être de ses salariés, la problématique de la qualité de vie au travail étant devenue objet de négociation collective dans l’entreprise.
La jurisprudence a donc d’abord rattaché l’obligation de sécurité au contrat de travail. C’est le cas dans les arrêts amiante de 2002 : l’employeur est tenu, en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, d’une obligation de sécurité. Puis, à partir de 2005, elle l’a tiré des obligations générales de sécurité prévues dans le code du travail, interprétées à la lumière de la directive européenne de 1989. De la sorte, l’obligation de sécurité à la charge de l’employeur s’est progressivement déplacée vers une obligation de nature institutionnelle à la charge de l’entreprise. En effet, il faut comprendre que si l’obligation de sécurité repose certes sur le contrat de travail, elle repose encore plus profondément sur un droit fondamental des salariés : le droit à la sécurité reconnu dans la directive de 1989, mais surtout dans la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, son article 31 disposant que tout travailleur a droit à des conditions de travail qui respectent sa santé, sa sécurité et sa dignité. Et c’est bien parce qu’aujourd’hui la sécurité au travail est considérée comme un droit fondamental que le champ d’application, la surface de l’obligation de sécurité a pu se développer.
Le passage d’un fondement contractuel à un fondement légal se justifie aussi pour une autre raison. L’employeur n’est pas seulement tenu d’une obligation de sécurité vis-à-vis de ses seuls salariés. Il y est également tenu à l’égard de travailleurs qui ne sont pas juridiquement ses salariés mais qui sont sous son autorité et qui travaillent dans son entreprise, comme notamment les travailleurs intérimaires. Pour s’appliquer à ces travailleurs, un fondement extracontractuel était absolument nécessaire.
L’obligation de sécurité trouve donc désormais son fondement dans la loi. C’est ce qu’affirme clairement désormais la jurisprudence lorsqu’elle se fonde uniquement sur « l’obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de l’article L. 4121-1 du Code du travail ». Cet article impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, des mesures qui doivent comprendre des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur doit mettre en œuvre ces mesures sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : éviter les risques ou évaluer ceux qui ne peuvent pas être évités, combattre ces risques à la source, adapter le travail à l’homme, remplacer ce qui est dangereux par ce qui ne l’est pas ou par ce qui l’est moins, planifier la prévention ou encore donner les instructions appropriées aux travailleurs.
L’évolution du fondement de l’obligation patronale de sécurité a évidemment rompu le compromis historique de 1898, c’est-à-dire le principe d’une indemnisation automatique mais forfaitaire en cas d’accident du travail en échange de l’exclusion des poursuites civiles contre l’employeur. L’extension du domaine de l’obligation de sécurité montre, par ailleurs, que celle-ci tend à devenir autonome. La violation de l’obligation de sécurité de l’employeur fonde ainsi, à elle seule, le droit à réparation pour le travailleur victime. Celui-ci pourra alors recevoir, sur le fondement de la seule obligation de sécurité de l’employeur, des dommages et intérêts pour le préjudice d’anxiété qu’il a subi, pour le harcèlement dont il a été victime. Il pourra démontrer que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail était justifiée au regard du grave manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. En outre, la jurisprudence précise que l’employeur, tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés. S’il ne répond donc pas systématiquement des actes des tiers, il n’empêche qu’est reconnue sa responsabilité dès lors que des tiers exercent, pour le compte de l’entreprise, une autorité de droit ou de fait sur la victime. Il s’agit donc d’un régime de responsabilité du fait d’autrui autonome qui dépasse la responsabilité des commettants du fait de leur préposé, dès lors que le tiers dont l’employeur est considéré responsable n’est pas nécessairement son préposé.
Il est d’ailleurs possible d’observer que l’obligation contractuelle de sécurité connaît également un recul en droit des obligations au bénéfice d’une extension corrélative de la responsabilité extracontractuelle, laquelle semble, avec le développement des responsabilités objectives, plus avantageuse pour les victimes. L’avenir même de l’obligation contractuelle de sécurité s’inscrit désormais en pointillé puisque le projet de réforme du droit de la responsabilité civile propose de soumettre la réparation des dommages corporels à la responsabilité extracontractuelle alors même qu’ils seraient causés à l’occasion de l’exécution du contrat. Et même sans évoquer cette future réforme, sont apparus des régimes spéciaux de responsabilité qui dépassent la distinction des responsabilités contractuelle et délictuelle, que l’on songe à la réparation des accidents de la circulation ou à la responsabilité du fait des produits défectueux. Certes, dans ces cas, l’obligation de sécurité n’est pas directement visée, mais c’est bien elle qui fonde implicitement ces régimes de responsabilité.
La surface de l’obligation de sécurité de l’employeur s’est donc considérablement étendue, comme si l’obligation de sécurité avait fait tache d’huile. Pourtant dans le même temps, son intensité, sa profondeur pour reprendre notre métaphore photographique, a diminué.
II- La profondeur de l’obligation de sécurité de l’employeur
Le passage d’une obligation de sécurité de résultat à une obligation de sécurité de moyen traduit ce rétrécissement d’intensité. Il nous faut présenter et expliquer cette transformation avant de souligner les problèmes qu’elle soulève.
A- Une obligation en mutation
L’obligation de sécurité de l’employeur est, au niveau de son intensité, en mutation depuis l’arrêt Air France du 25 novembre 2015 (précité). Avant celui-ci et depuis les arrêts amiante de 2002, la chambre sociale était allée au-delà des textes légaux qui, nous l’avons vu, sont certes très détaillés, mais ne posent finalement que des obligations de moyen, les textes prévoyant un certain nombre de dispositions à utiliser par l’employeur pour maximiser les chances du salarié d’achever indemne l’exécution de sa prestation de travail. L’obligation de sécurité de résultat était donc bien une création jurisprudentielle venant amplifier la lettre des textes. Promue au rang d’obligation de résultat, l’obligation de sécurité de l’employeur était ainsi d’une particulière intensité. Elle était redoutable pour l’employeur puisque celui-ci ne pouvait pas s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il avait tout fait pour éviter le dommage. Symétriquement, elle était singulièrement efficace pour le salarié qui pouvait obtenir gain de cause simplement en apportant la preuve du dommage qu’il avait subi. L’obligation de sécurité était donc devenue une obligation sans faute.
L’abandon du fondement contractuel de l’obligation de sécurité que nous avons décrit précédemment portait sans doute en germe l’abandon de l’obligation de sécurité de résultat, dès lors que, ni les dispositions légales, ni les textes européens, ni la jurisprudence de la Cour de justice ne prévoient une telle obligation de résultat. Sur ce dernier point, la CJUE, dans une décision du 14 juin 2007, a précisé que la directive de 1989 qui, rappelons-le, met à la charge des Etats membres le devoir « d’assurer la santé et la sécurité des travailleurs dans les aspects liés au travail », n’impose pas aux États membres la mise en place d’une responsabilité sans faute des employeurs en matière de santé et de sécurité au travail (aff. C-127/05). Selon la Cour de justice, la directive se borne à consacrer une obligation générale de sécurité de l’employeur et ne se prononce pas sur une quelconque forme de responsabilité. Sans expressément dire que l’obligation de sécurité de l’employeur est une obligation de moyens, la CJUE affirme que la directive « n’implique pas que l’employeur soit tenu de garantir un environnement de travail dépourvu de tout risque ».
En droit français, le changement intervient donc avec l’arrêt Air France de 2015 aux termes duquel, « ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues » par la loi. Si plusieurs auteurs se sont interrogés sur la portée réelle de cet arrêt, nous pouvons désormais affirmer, compte tenu de décisions ultérieures, qu’il a bien initié un changement dans la jurisprudence de la Cour de cassation et ce, même s’il est encore arrivé, après celui-ci, que la Cour de cassation utilise l’attendu de principe dégagé par la jurisprudence antérieure.
Il y a clairement un retour à une stricte application de la loi, de sa lettre et de son esprit. L’obligation de sécurité de l’employeur n’est désormais « ni plus ni moins qu’une obligation de moyens » ainsi que l’a précisé le président de la chambre sociale de l’époque. La jurisprudence se recentre donc sur le point de savoir si l’employeur a ou non manqué à son obligation de prévention des risques professionnels, prévue par les articles du Code du travail. Ainsi, la situation est désormais la suivante : dès lors qu’aucun manquement de l’employeur à son obligation de prévention des risques n’est constaté par le juge, aucun manquement à son obligation de sécurité de moyens ne pourra lui être imputé, même en cas de réalisation d’un dommage.
Ce passage d’une obligation de résultat à une obligation de moyen doit-il nécessairement être analysé comme un recul en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés ? Rien n’est moins sûr. Certes, du temps de l’obligation de sécurité de résultat, l’employeur était responsable dès lors, par exemple, que le travailleur était victime, sur son lieu de travail, de violences physiques ou de harcèlement, exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il avait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. L’employeur engageait sa responsabilité sans qu’il puisse, pour s’en dégager, démontrer qu’il n’avait commis aucune faute. Bref, il était en fait moins responsable que garant des conséquences dommageables subies par le salarié.
Mais de ce fait, était-il incité à mettre en place des actions permettant de lutter efficacement contre l’insécurité pouvant frapper ses salariés ? Qu’il prenne des mesures de protection ou non, qu’il fasse ou non de la prévention, sa responsabilité était mise en jeu sans possibilité pour lui de s’en exonérer. Peu incitatif donc. En redevenant une obligation de moyen, l’obligation de sécurité de l’employeur impose à celui-ci de prendre réellement des mesures aptes à assurer la sécurité et la santé des salariés. Sont alors récompensés les employeurs qui justifient avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par la loi et qui, informés de l’existence de faits susceptibles de constituer un danger pour les salariés, ont pris les mesures immédiates propres à faire cesser le danger. Et ne sont sanctionnés que ceux qui n’ont pas suffisamment pris en compte ce danger.
La mutation de l’obligation de sécurité de l’employeur peut donc être vue, non comme un recul pour la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, mais comme une manière de rendre concrètes les mesures de protection que l’employeur doit mettre en place, comme une façon de donner réellement corps à la prévention que doit assurer l’employeur.
En mutation, l’obligation de sécurité l’est parce qu’au fond, elle se mue en une obligation de prévention. Et ce n’est pas sans soulever certaines difficultés, ce qui fait de l’obligation de sécurité de l’employeur, une obligation en question.
B- Une obligation en question
Le passage d’une obligation de sécurité de résultat à une obligation de sécurité de moyen pose au moins trois questions.
D’abord, ce changement d’intensité de l’obligation doit être mesuré. Quel est vraiment le changement de degré ? La question revient alors à savoir avec quelle rigueur les juges du fond apprécieront l’existence et l’effet des mesures de prévention prises par l’employeur. A ce sujet, il semble que l’on puisse ne point être trop inquiet. Si l’obligation de sécurité de l’employeur est désormais une obligation de moyen, elle est en fait une obligation de moyen renforcée puisque l’employeur doit justifier avoir pris toutes les mesures de prévention ainsi que les mesures immédiates propres à faire cesser le danger. La frontière avec l’obligation de sécurité de résultat n’est alors pas très éloignée.
La deuxième question tient dans le fait que l’obligation de sécurité de l’employeur est désormais, nous l’avons dit, une obligation de prévention. Du temps de l’obligation de sécurité de résultat, la jurisprudence estimait, dans des situations où le salarié avait été victime de harcèlement moral, que l’employeur avait manqué à deux obligations : l’obligation de sécurité et l’obligation de prévention, ce qui permettait au salarié victime d’obtenir deux indemnisations distinctes puisque selon les juges, il avait subi deux préjudices distincts. On voit mal à présent comment justifier une telle solution qui perdure pourtant en jurisprudence. En effet, puisque l’obligation de sécurité est devenue une obligation de moyen, c’est-à-dire une obligation de prévention, l’employeur qui n’a pas pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés ne manque qu’à une seule obligation, l’obligation de sécurité ayant fait corps avec l’obligation de prévention. Il conviendrait donc que les juges ne condamnent plus l’employeur ayant manqué à une telle obligation qu’à une seule indemnité dès lors qu’il n’y a plus qu’un seul préjudice à réparer, celui résultant de l’absence ou de l’insuffisance des mesures de précaution prises par l’employeur.
Enfin, dernier questionnement soulevé par la diminution de la profondeur de l’obligation de sécurité de l’employeur : le cas des salariés détachés dans une autre entreprise (ou de ceux – de plus en plus nombreux compte tenu du contexte sanitaire – télétravaillant). Puisque l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il a pris toutes les dispositions nécessaires et aptes à assurer la sécurité et la santé des salariés, comment le tenir responsable lorsque la sécurité de ses salariés détachés dans une autre entreprise est mise à mal ? L’employeur n’a ici guère de moyen de mettre en place des mesures de prévention dans cette autre entreprise qu’il ne dirige pas. Il ne peut pas se substituer au responsable de l’entreprise dans laquelle sont détachés certains de ses salariés. Or, la chambre sociale a bien confirmé, encore dans deux arrêts rendus en 2019 que l’employeur, tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité, doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés. De deux choses l’une en fait : soit il s’agit d’une responsabilité de plein droit, une responsabilité automatique, sans faute, à l’instar de la responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur et alors on comprend que l’employeur doive répondre des agissements de personnes qui exercent une autorité sur ses salariés même s’il n’est pas en mesure, lui, de veiller à leur sécurité mais alors on en revient à une obligation de résultat ; soit l’on tire toutes les conséquences du passage à une obligation de moyen et on ne peut pas tenir pour responsable un employeur pour une atteinte à la sécurité, certes d’un de ses salariés, mais qui est en détachement dans une autre entreprise. La dernière solution nous semble la seule compatible avec la mutation de l’obligation de sécurité de l’employeur en obligation de moyen. La retenir ne pose d’ailleurs pas de souci puisque le chef de l’entreprise dans laquelle le salarié est détaché devra, lui, respecter son obligation de sécurité vis-à-vis de ce travailleur, même s’il n’est pas juridiquement son salarié.
Si la mutation de l’obligation de sécurité de résultat en une obligation de moyen n’est sans doute pas encore tout à fait digérée, l’obligation de sécurité de l’employeur est d’une importance majeure pour que le travail soit vraiment la santé!
