Blandine ROLLAND
Maître de conférences en droit privé,
Membre du CERDACC
La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 est relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Elle instaure un « plan de vigilance » dans les sociétés mères et les entreprises donneuses d’ordre. Elle détaille les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle ainsi que des activités de ses sous-traitants et fournisseurs. Au-delà de son objet propre, tout dans ce texte doit inciter à la vigilance.
Pour se repérer
La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 est relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Elle met à leur charge l’élaboration d’un plan de vigilance qui peut déboucher sur la recherche d’une responsabilité des sociétés mères ou des entreprises donneuses d’ordre. Au-delà de son objet propre, ce texte doit inciter à la vigilance, aussi bien de la part des entreprises visées que de leurs parties prenantes mais aussi des observateurs.
Cette loi a fait l’objet d’un processus parlementaire complexe ce qui incite à penser qu’une certaine vigilance a entouré son adoption.
Une proposition de loi a d’abord été déposée à l’Assemblée nationale (Prop. de L., n° 2578, AN, enregistrée le 11 fév. 2015, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre). Ensuite, elle a fait l’objet d’une discussion mouvementée au Parlement. Après une première lecture à l’Assemblée nationale, elle a été adoptée le 30 mars 2015 (TA n° 501, AN, 30 mars 2015). Transmise au Sénat, elle a été rejetée le 18 novembre 2015 (TA n° 40, Sénat, 18 nov. 2015). à nouveau, elle a été adoptée à l’Assemblée nationale le 23 mars 2016 (TA n° 708, AN, 23 mars 2016), puis largement amendée par le Sénat lors du vote du 13 octobre 2016 (TA n° 1, Sénat, 13 oct. 2016). Après réunion d’une commission mixte paritaire, l’Assemblée nationale a, de nouveau, adopté le texte initial le 29 novembre 2016 (TA n ° 843, AN, 29 nov. 2016). Le Sénat a encore une fois rejeté ce texte le 1er février 2017 en adoptant une motion d’irrecevabilité de la proposition de loi (TA n° 74, 1er février 2017). L’Assemblée a eu le dernier mot en votant la loi le 21 février 2017 (TA n° 924, 21 février 2017). Mais le texte a immédiatement été soumis au Conseil constitutionnel qui a rendu une décision le 23 mars 2017 (C. constit, 23 mars 2017, déc. n° 2017-750 DC). Le Conseil déclare inconstitutionnelles certaines dispositions relatives aux sanctions.
La loi a finalement été promulguée le 27 mars 2017 (JO 28 mars 2017, texte 1. https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000034290626 ).
Pour aller à l’essentiel
Vigilance sur le périmètre du plan de vigilance :
Cette loi instaure un « plan de vigilance » qui devra être élaboré dans les groupes de sociétés employant au sein de la société mère et dans leurs « filiales directes ou indirectes » plus de 5.000 salariés en France ou 10.000 salariés en France et à l’étranger (C. com., art. L. 225-102-4 I). Cette loi étant française, ne peut s’appliquer qu’aux sociétés mères ou aux entreprises donneuses d’ordre ayant leur siège social en France. Ce sont celles qui sont constituées sous forme de société anonyme, sous forme de société par actions simplifiée (par renvoi de C. com., art. L. 227-1), de société en commandite par actions (par renvoi de C. com., art. L. 226-1) ou de société européenne (par renvoi de C. com., art. L. 229-1 et L. 229-8).
Le plan de vigilance doit être élaboré avec les parties prenantes de l’entreprise, y compris dans le cadre d’initiatives pluripartites.
Il doit comporter les « mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle (…) ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation » (C. com., art. L. 225-102-4 I, al. 3).
Les risques et les atteintes exposés dans le plan de vigilance doivent être constatés dans les activités de la société mère elle-même, ce qui peut être très limité s’agissant d’une holding financière. Ensuite, ils découlent des activités des filiales contrôlées, c’est-à-dire celles qui établissent des comptes consolidés (C. com., art. L. 233-16 II). Mais encore, et c’est un pas de plus vers l’« entreprise élargie », selon l’excellent formule du Professeur Trébulle, ils sont constatés aussi dans les activités des sous-traitants et des fournisseurs liés par une « relation commerciale établie ».
Vigilance sur la diffusion du plan de vigilance :
Ce plan et le compte-rendu de sa mise en œuvre effective sont « rendus publics » et inclus dans le rapport de gestion annuel, mais au titre de la participation des salariés … (C. com., art. L. 225-102). La conjonction « et » signifie clairement que ce plan de vigilance doit figurer dans le rapport de gestion. En outre, il doit être publié ailleurs si le rapport de gestion n’est pas publié. Or le rapport de gestion des sociétés n’a plus à être déposé au Registre du commerce et des sociétés (RCS), ce qui contribue à lui conférer un caractère confidentiel. Seul le rapport de gestion des sociétés cotées (C. com., art. L. 232-23 I) et le rapport de gestion consolidé du groupe (C. com., art. L. 232-23, I, 1°) sont obligatoirement déposés au RCS, ce qui rend bien alors public le plan de vigilance éventuellement contenu au sein de ces documents.
Vigilance sur l’entrée en vigueur :
Ces obligations et leurs conséquences s’appliquent en principe à compter du rapport de gestion portant sur le premier exercice ouvert après publication de la loi (L. 27 mars 2017, art. 4, al. 1. – La publication au JO date du 28 mars 2017). Mais par dérogation qui l’emporte sur le principe, le texte s’applique immédiatement aux exercices au cours duquel la présente loi a été publiée s’agissant de l’établissement du plan de vigilance en lui-même (L. 27 mars 2017, art. 4, al. 2), exception faite du compte-rendu des mesures qui ne sera dressé, logiquement, que l’année suivante.
Pour aller plus loin
Vigilance sur le contenu du plan en matière environnementale :
En particulier sous le terme d’« environnement », quels risques et quelles atteintes graves devront être envisagés dans le plan de vigilance ? Cela paraît viser les risques et les atteintes graves résultant d’une violation des obligations en matière environnementale, découlant des diverses polices administratives que les entreprises doivent respecter et qui permettent d’assurer la protection de l’environnement. Il s’agit principalement des obligations découlant du droit des installations classées pour la protection de l’environnement (C. env., art. L. 511-1 sq.), du droit des déchets (C. env., art. 541-1 sq.), de la police de l’eau (C. env., art. L. 214-1 sq.), voire aussi du droit applicable aux installations nucléaires de base (C. env., art. L. 593-1 sq.), ainsi que la responsabilité environnementale (C. env., art. L. 160-1 et sq.). Le « préjudice environnemental » nouvellement consacré dans le Code civil semble rentrer aussi dans le champ d’application du plan de vigilance (C. civ., art. 1246 à 1250). Il paraît en revanche plus difficile d’étendre la portée de la règle aux risques et aux atteintes graves portées à l’égard des personnes privées tels que les riverains d’une emprise industrielle.
Afin de satisfaire aux obligations imposées par la loi, le groupe de société doit décliner un certain nombre d’outils : une cartographie des risques ; des procédures d’évaluation régulière de la situation des filiales, sous-traitants et fournisseurs ; des actions adaptées d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ; un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements ; un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et de leur efficacité.
Vigilance à l’égard des sanctions encourues :
Le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelle la sanction d’amende civile de 10 millions d’euros dont le montant projeté faisait très peur aux entreprises (C. constit, 23 mars 2017, déc. n° 2017-750 DC). Mais il demeure des moyens de sanctionner le groupe qui ne se soumet pas à ses obligations en la matière. Cela contribue nettement à faire rentrer cette obligation de vigilance dans le « droit dur » et à ne pas cantonner cette démarche de Responsabilité Sociale de l’Entreprise dans le « droit mou ».
D’abord, un tiers intéressé peut mettre en demeure la société de respecter ses obligations prévues en matière de vigilance. Si elle n’y satisfait pas dans les trois mois, toute personne justifiant d’un intérêt à agir, peut demander qu’il soit enjoint à la société sous astreinte de respecter ses obligations (C. com., art. L. 225-102-4 II). Ce doit être un point de vigilance pour les entreprises concernées.
Ensuite, toute personne justifiant d’un intérêt à agir peut mettre en jeu la responsabilité de la société mère ou de l’entreprise donneuse d’ordre (C. com, L. 225-102-5). La personne intéressée peut introduire en justice une action en responsabilité dans les conditions des articles 1240 et 1241 du Code civil, en cas de non-respect de ses obligations définies à l’article précédent. Cependant, en renvoyant « à l’article précédent », le texte n’est pas clair. Cette responsabilité encourue par la société mère ou l’entreprise donneuse d’ordre découle-t-elle du non respect de l’obligation formelle d’établir un plan de vigilance ou bien du non respect des obligations de vigilance contenues dans le plan, une fois qu’il a été dressé ? Encore faut-il que la violation de telle ou telle obligation soit bien constitutive d’une faute et qu’elle soit en lien de causalité avec le dommage.
L’imprécision de tous ces éléments ne paraît pas garantir une mise en œuvre facilitée de cette disposition. C’est même pour cette raison d’une insuffisance de clarté et de précision des termes, que le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelle la sanction de l’amende civile. Par conséquent, il n’est pas certain que ce dispositif soit pleinement efficace sur ce point.
Les sanctions maintenues après la censure du Conseil sont, outre des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, la publication de la décision. Le préjudice qui sera réparé est celui « que l’exécution de ces obligations aurait permis d’éviter ». Sans doute, le chiffrage du préjudice sera-t-il relativement difficile à établir en pratique.
En conclusion, la vertu de ce texte paraît plus d’imposer fermement une obligation de vigilance ex ante aux groupes de sociétés et aux chaînes d’approvisionnement que de faciliter la mise en œuvre ex post de la responsabilité de la société mère ou de l’entreprise donneuse d’ordre.
Bibliographie
Brabant et E. Savourey, « Loi relative au devoir de vigilance. Des sanctions pour prévenir et réparer ? » : Rev. intern. compliance et éthique des aff. 2017, 44. – J. Heinich, « Devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre : une loi finalement adoptée, mais amputée » : Droit des sociétés 2017, comm. 78. – S. Mac Cionnaith, G. Jazottes et S. Sabathier, « Délimiter le périmètre de la vigilance : entre concepts de soft law et de hard law : RLDA 2017, n° 124, p. 25. – C. Malecki, « Le devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre : était-ce bien raisonnable ? » : Bull. Joly Sociétés 2017, p. 298. – F. Muller, « Le devoir de vigilance : quels contours finalement ? » : JCP G 2017, 92. – Y. Queinnec et M.-P. Blin-Franchomme, « Devoir de vigilance raisonnable – A vos plans ! » : RLDA 2017, n° 124, p. 3. – B. Rolland, « L’obligation de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre » : Rev. proc. coll. 2018, comm. à paraître. – D. de Saint-Affrique, « De l’opportunité de légiférer sur le devoir de vigilance : choix compassionnel pertinent ou inadapté ? » : JCP E 2017, 1064. – S. Schiller, « Exégèse de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre » : JCP E 2017, 1193.
